AKP’nin MİT Kanunu düzenlemesi Anayasa’ya aykırı mı?

AKP’nin, KCK soruşturması kapsamında ifadeye çağrılan Hakan Fidanı ve bazı MİT’çileri korumak için önerdiği MİT Kanunu’ndaki düzenleme kamuoyunda büyük tepkilere yol açtı…

Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D Öğretim Üyesi Yrd.Doç.Dr. Timuçin Köprülü, MİT Yasası’nda yapılması düşünülen değişiklikteki “Başbakan tarafından özel bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilenlerin” ifadesinin Anayasa’ya aykırı olup olmadığına dair yenice bir değerlendirme yaptı.

Dr. Köprülü, yayımladığı metinde son günlerde MİT’le ilgili gelişen olaylar sonrasında 2937 sayılı “Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu”nda (MİT Yasası) hükümet tarafından bir değişiklik yapılmak istendiğinin altını çiziyor: “Mevcut düzenlemeye göre MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddiaolunan suçlardan ötürü haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlıdır. (2937 sayılı Kn/26.md)

26. maddede yapılmak istenen değişiklik ise şu şekildedir: “MİT mensupları ve Başbakan tarafından özel bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilenler (…) hakkında soruşturma Başbakan’ın iznine bağlıdır”.

Dr. Köprülü, anılan değişiklikte kafa karıştırıcı olan noktalardan birinin, “özel bir görev ifa etmek için görevlendirilen” ifadesi olduğunu belirtiyor. Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmesi durumunda iptal edilebilecek nitelikte olduğunu düşünüyor ve soruyor: “Özel bir görev verilebilir mi? Verilen özel görevi kim yerine getirecektir?”

Kendisi ile T24 için görüşme şansı yakaladım…

Elbette, 2937 sayılı Yasa’nın 4, 5 ve 6. maddelerinde görev ve yetkileri açık bir biçimde sayılmıştır. 4. maddede Teşkilatın görevleri, 5. maddede bakanlıklar ve diğer kamu kuruluşlarıyla ilişkiler, 6. maddede ise yetkileri sayılmıştır. Yasanın 4. maddesiyle de “Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez” şeklinde bir düzenleme konularak görev ve yetkinin kapsamı açıkça belirtilmiştir. Bu noktada Başbakan’ın MİT Yasası çerçevesinde kurumun mensuplarına verdiği görevlerle ilgili bir sorun yoktur. Ancak ifade ettiğim özel bir görev ifa etmek için görevlendirilen ifadesi izaha muhtaçtır.

“Özel” kelimesinin TDK Sözlüğündeki karşılıkları şunlardır: 1. Yalnız bir kişiye, bir şeye ait veya ilişkin olan, spesiyal, 2. Benzerlerinden ayrılmasını sağlayan bir özelliği olan, 3. Bir kişiyi ilgilendiren, hususi, zatî, 4. Devlete değil, kişiye ait olan, hususi, resmî karşıtı, 5. Dikkate değer, 6. Ayırt edici bir niteliği olan, 7. Her zaman görülenden, olağandan farklı. Başbakan devletle ya da devlet yönetimiyle ilgili olmayan ya da her zaman görülenden, olağandan farklı bir emir verebilecek midir? Kamuoyundaki tartışmalar özellikle bu noktada düğümlenmiş görünmektedir. Buna verilebilecek cevap elbette hayır olacaktır.

Bir hukuk devletinde devletin organlarının vereceği emirlerin ya da yerine getirilmesini istediği görevlerin kamu hukuku karakterli olması asıldır; yani verilen emrin bir kamu hizmetinin yerine getirilmesine ilişkin olması gerekir. Mevzuat incelendiğinde Anayasa’da ve pek çok kanunda kamu hizmetinin gereklerine uygun şekilde MİT personeli dahil hangi kamu görevlilerinin hangi görev ve yetkiye sahip olduğu ya da olmadığı açıkça yazılıdır.

Hayır, değildir. MİT mensuplarına elbette Kanunda belirtilen görevler verilebilecektir; bunun önünde bir engel yoktur. Ancak maddenin devamındaki ifadeden benim anladığım “özel” bir görev ifa etmek için görevlendirilenin MİT mensubu olmayabileceğidir; hatta kamu görevlisi bile olmayabilir. Özetle görevin ne olduğu görevi yerine getirecek kişinin de kim olduğu noktasında bir belirsizlik vardır. Anayasa Mahkemesi’nin “belirlilik” konusundaki standart içtihatına baktığımızda şunu görüyoruz (E.2010/28, K.2011/139)

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Tabii ki, bir Anayasa Mahkemesi kararından bahsetmek isterim. 3.7.2005 tarihinde 5397 sayılı “Bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanun” çıkarılarak polis, jandarma ve Milli İstihbarat Teşkilatının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nda 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesine göre soruşturma ve kovuşturma nedeniyle ya da istihbari nitelikte telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin dinlenmesi faaliyetlerinin usul ve esasları ve bunlara uygunluğun denetiminin nasıl olacağı belirtiliyor.

Polis ve jandarma boyutunu bir kenara bırakırsak Kanun’un 3. maddesiyle 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrasında istihbari nitelikteki telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin dinlenmesi faaliyetlerinin denetlenmesinin “sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon” tarafından yapılacağı kurala bağlanmıştır. Polis ve jandarma mevzuatında da aynı düzenleme yer alıyor.

Bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülüyor. Hükmün Anayasa’ya aykırılığı iddiasının dayanakları arasında Başbakan’ın özel olarak yetkilendireceği kişilerin nitelikleri ve sayısının belirtilmemesi de bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 29.1.2009 tarihinde şu kararı vermiştir: (2005/85 E., 2009/ 15 K) “Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” denilmektedir.

5397 sayılı Yasa’nın 1., 2. ve 3. maddelerinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin yasada belirtilen usul ve esaslara uygun yapılıp yapılmadığının denetimi Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi ya da komisyona da verilmektedir.

Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17., özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20., haberleşme hürriyetine ilişkin 22., düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddeleri gibi bir çok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan denetim kapsamındaki faaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğine ilişkin olduğu, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olması nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır.

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir.

İptali istenilen ibarelerde telekomünikasyon yolu ile iletişimin tespitine dair faaliyetlerin denetimiyle görevli kılınan Başbakan tarafından yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin denetim yetkisinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişiler arasından belirlenmesi gerekir. Bu ibareler, Başbakan tarafından yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin niteliklerini açık bir şekilde belirlemediğinden Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa’nın Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2. maddesi ile bağdaşmaz. İptali istenilen kural takdire bağlı ve belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine de aykırıdır”.

Karardan da anlaşıldığı üzere Başbakan tarafından yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin niteliklerinin açıkça belirtilmemesi Anayasa’ya aykırı görülmüştür. Kanaatimce aynı belirsizlik MİT Yasası’nda yapılmak istenen değişiklikte de görülmektedir.

Değişikliğe sevk eden kaygı kamuoyunda “Oslo Görüşmeleri” olarak isimlendirilen terör örgütü temsilcileriyle yapılan görüşmelerde mevcut MİT Müsteşarı Hakan Fidan’ın o dönemde MİT mensubu olmaması gibi görünüyor. MİT mensuplarının terör eylemlerinin sona ermesi için terör örgütü mensuplarıyla “görüşmesinde” herhangi bir hukuka aykırılık olduğunu

düşünmüyorum. Hatta MİT mensubu olmayan kamu görevlilerinin de bu görüşmelerde bulunmasının önünde bir engel yoktur. Mevcut MİT Müsteşarı’nın özgeçmişinden ve basına sızan görüşme kayıtlarında da anlaşıldığı üzere Hakan Fidan bu dönemde Başbakanlık Müsteşar Yardımcısı / Başbakan’ın Özel temsilcisidir yani bir kamu görevlisidir.

Gerekçelerini belirttiğim “özel bir görev” ifadesinin metinden çıkarılması; yerine çok da muğlak olmamak kaydıyla MİT Yasası’nda sayılan görevleri niteleyen genel bir ifadenin konulması ve görevlendirilecek kişilerin nitelik ya da niteliklerinin açıkça ifade edilmesi gerekmektedir.

Bu noktada görevlendirilecek kişinin “kamu görevlisi” olacağının belirtilmesi daha uygun olacaktır.

Var olan tartışma konusuyla tam da ilişkisi olmayan CMK’de yer alan “gizli soruşturmacı” koruma tedbirini bir örnek olarak alabiliriz. Anılan düzenleme “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile “kamu

görevlileri” gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir” demekle suç işlendikten sonra maddede belirtilen şartlar dahilinde suç örgütüne sızacak ve dışarıya bilgi aktaracak kişinin niteliğini açık bir biçimde ortaya koymaktadır. Bu düzenleme her ne kadar istihbaratla ilgili değil; suç soruşturmasıyla ilgiliyse de yol gösterici olabilir.